【直报网北京3月10日讯】(市场监管半月沙龙)《反不正当竞争法》第二十五条第二款规定：“经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一条款看似简单，实则蕴含着广告法与反不正当竞争法之间复杂而微妙的法律适用关系。实践中，不少执法人员对这一条款的理解存在偏差，或认为反法管不了商业广告，或认为广告法不管商业宣传，导致案件处理时左右为难。本文尝试从法律适用、调查措施、平台责任、处罚原则等几个维度，梳理这一条款的真正含义。

法律适用关系：

特别法优于一般法，但反法不排斥广告

首先要明确一个基本概念：商业广告是商业宣传的一种特殊形式，商业宣传是商业广告的上位概念。反法第九条规制的是“虚假或者引人误解的商业宣传”，这是一个广义概念，涵盖了所有形式的商业宣传，包括但不限于商业广告。而《广告法》规制的是通过一定媒介和形式直接或者间接介绍商品或服务的商业广告活动，这是商业宣传的狭义概念、特殊形式。

第二十五条第二款的规定，正是处理这种一般法与特别法的关系。当经营者的行为构成虚假广告时，在“处罚”环节应当优先适用特别法《广告法》。但这绝不意味着在广告监管执法中的其他环节排除适用反法。相反，这一条款恰恰表明：在认定行为是否违法、如何调查取证、如何确定管辖权、如何认定平台责任等问题上，如果广告法没有规定，反法的相关规定可以作为重要补充。

调查措施的衔接：

广告法未规定时可适用反法

《广告法》第四十九条虽然赋予了市场监管部门现场检查、询问调查、查阅复制资料等职权，但相对原则。而反法第十六条规定的调查措施更为具体全面，包括“询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料”“查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料”“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”等。并且对实施“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”的批准程序作了特别规定。

当广告案件调查中遇到广告法未明确授权的措施，是否可以适用反法?答案应该是肯定的。因为广告行为本身也是商业宣传行为，广告案件的调查本质上也是对涉嫌不正当竞争行为的调查。只要案件同时涉嫌违反反法第九条(发布虚假广告当然也违反反法第九条)，就可以适用反法的调查措施。例如，广告案件中需要查询涉案公司银行账户，广告法无明确授权，但反法第十六条第五项明确授权，完全可以适用。

举报人告知义务：

反法的明确规定与广告法的特殊规则

需要特别注意的是，反法第二十条第二款规定：“对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果及时告知举报人。”而广告法对举报处理结果的告知没有类似强制性规定。

这里应当理解为：广告法作为特别法，对实名举报处理结果的告知没有设定强制义务，说明立法者考虑到广告举报查处的特殊性，未强制要求告知结果。因此，在广告案件中，不能依据反法强制要求告知举报人处理结果，而应当遵循广告法的特别规定。

从轻减轻与不予处罚：

反法与行政处罚法一脉相承

反法第三十二条规定，经营者有主动消除或减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这实际上是《行政处罚法》相关原则在反法领域的具体化。

广告法虽未重复这些规定，但在实施行政处罚过程中，广告案件的处罚当然要遵守《行政处罚法》的基本原则。反法的这一规定，可以理解为对行政处罚法原则的重申，也可以理解为对广告执法中适用从轻减轻不予处罚情形的指引。实践中，广告案件当事人是否存在主动整改等情节，完全应当参照反法第三十二条的表述进行认定和处理。

拒绝阻碍调查的法律责任：

反法提供明确罚则

广告法对拒绝、阻碍调查的行为没有设定专门罚则。而反法第三十五条明确规定：妨害监督检查部门履行职责，拒绝、阻碍调查的，责令改正，对个人可处一万元以下罚款，对单位可处十万元以下罚款。

这一规定对于广告执法具有重要意义。广告案件中，如果当事人拒不配合调查、隐匿销毁证据、阻挠执法人员进入经营场所，完全可以依据反法第三十五条进行处理。因为广告案件的调查，同时也是对涉嫌不正当竞争行为的调查，反法的这一罚则当然适用。

平台责任的衔接：反法设定义务，

《互联网广告管理办法》明确罚则

反法第二十一条规定：“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争;发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时依法采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。”

这一条款为平台经营者设定了明确的义务，但需要特别注意：反法本身并未对违反第二十一条规定，未尽平台管理义务的行为设定直接的法律责任条款。也就是说，反法第二十一条是义务性规定，但违反该义务应当如何处罚，在反法条文中找不到对应的罚则。

那么，广告监管中遇到平台未尽对违法广告的防范制止义务时，应当如何处理?

《互联网广告管理办法》第十六条对互联网平台经营者的义务作了细化规定，要求平台记录保存用户身份信息、监测排查违法广告、建立投诉举报机制、配合监管部门调查等。其第二十九条规定：“互联网平台经营者违反本办法第十六条第一项、第三项至第五项规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定;法律、行政法规没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，处一万元以上五万元以下的罚款。互联网平台经营者违反本办法第十六条第二项规定，明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十三条规定予以处罚。”

因此，对于平台未尽对违法广告防范制止义务的行为，除违反《广告法》第四十五条规定依照《广告法》第六十三条规定处罚之外，对于违反《互联网广告管理办法》第十六条规定义务的，依据该办法第二十九条实施处罚。反法第二十一条可以作为理解平台义务的参考，但不能作为处罚依据。

理解反法第二十五条第二款，

关键在于把握以下几点：

第一，反法并不排斥广告。广告行为首先是商业宣传行为，当然受反法调整，只是处罚时应当适用广告法规定。

第二，广告法未规定的程序性事项、调查措施、妨害调查罚则等，可以适用反法的相关规定。反法的调查措施条款、拒绝阻碍调查罚则等，也可以在广告案件中适用。

第三，平台的广告责任问题应当优先适用《互联网广告管理办法》的专门规定。反法第二十一条设定的平台义务于互联网广告方面，其法律责任在相应部门规章层面得到细化落实。

第四，举报人告知义务等反法明确而广告法未规定的事项，应当视为广告法作为特别法的特殊安排，不宜简单适用反法。

总之，反法与广告法是相互补充、相互支撑的关系，而不是相互排斥、相互替代的关系。在广告监管执法中，既要准确适用广告法的实体规定，也要善于运用反法的程序性规则，同时注意《互联网广告管理办法》等专门规章的细化规定，才能实现全面、有效、规范的监管。

(原标题：如何理解《反不正当竞争法》第25条第二款?)

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